BOI FinCEN : généralités de la disposition
Toute entité américaine ou étrangère réalisant des opérations de commerce aux Etats-Unis, devra se conformer à une nouvelle obligation déclarative. Sous la responsabilité du FinCEN, de nouvelles dispositions fédérales prévues à la section 6403 du Corporate Transparency Act (CTA) imposent désormais de fournir une série d’informations visant à moderniser le régime américain de lutte contre le blanchiment d’argent.
Cette disposition exige qu’un large éventail de personnes morales s’enregistrent auprès du FinCEN et divulguent l’identité de leurs bénéficiaires effectifs. Ce sont les BO, ou « Beneficial Owner », la procédure étant nommée BOI, ou « Beneficial Owner Information ».
Il convient ici de s’interroger sur la définition d’un bénéficiaire effectif, au sens de celui de l’administration américaine. Ainsi, une personne physique sera considérée comme un bénéfice effectif, si :
- elle possède ou contrôle 25 % ou plus de la société,
- ou si elle exerce un contrôle substantiel sur la société.
Ces participations ou ce contrôle substantiel peuvent être matérialisées par un contrat ou par un accord entre les associés.
Il existe cependant des exceptions à cette règle. Ne pourront ainsi pas être considérés comme BO :
- Un enfant mineur (selon la définition des autorités officielles de l’État où la société a été constituée) et sous réserve que les informations concernant le parent ou le tuteur sont communiquées,
- Une personne physique agissant en tant que prête-nom, intermédiaire, dépositaire ou agent pour compte d’une autre personne,
- Un employé de la société déclarante,
- Une personne physique dont le seul lien avec l’entreprise déclarante est un droit de succession,
- Un créancier de l’entreprise.
Cette obligation déclarative est entrée en vigueur au 1er janvier 2024. Si vous êtes concerné, il est dans votre intérêt supérieur de vous y astreindre, sous peine de poursuites civiles et pénales.
BOI Fincen : le contexte juridique de la mesure
Le Corporate Transparency Act (CTA) a pour but de lever le voile sur l’identité des détenteurs des entreprises américaines. Cette obligation concerne toute entité nationale ou étrangère constituée ou enregistrée via une publication légale auprès du secrétaire d’état d’un état américain.
Certaines entreprises sont exemptées de cette obligation, généralement parce que leurs bénéficiaires effectifs sont déjà connus de l’administration américaine. Parmi ces exceptions, on peut par exemple citer :
- Les entreprises qui emploient plus de 20 employés à temps plein aux USA et réalisent plus de 5 millions de chiffre d’affaires annuel,
- Les sociétés d’investissement, de conseil en investissement ou les fonds de capital-risque enregistrés auprès de la SEC et qui ont besoin d’une autorisation d’exercice,
- Les pools d’investissement, banques, sociétés de courtage, etc. qui possèdent une licence d’exploitation.
Au total, le législateur américain a énuméré 23 exceptions.
Nous avons vu précédemment que l’obligation du BOI FinCEN a pour but d’identifier les bénéficiaires effectifs d’une entité. Un bénéficiaire effectif est une personne physique qui détient ou contrôle au moins 25% des participations ou exerce un contrôle substantiel sur une société déclarante.
Un contrôle substantiel est exercé par les dirigeants et/ou par toutes les personnes qui dirigent, déterminent ou exercent une influence notoire sur les décisions importantes prises par une société déclarante.
Voici certains indices indiquant un contrôle substantiel :
- une représentation au conseil d’administration,
- la détention d’une majorité des droits de vote,
- tout autre contrat, arrangement, entente ou relation, sous seing-privé (par exemple pacte d’associé)
Voici certains indices indiquant un contrôle substantiel :
- une représentation au conseil d’administration,
- la détention d’une majorité des droits de vote,
- tout autre contrat, arrangement, entente ou relation, sous seing-privé (par exemple pacte d’associé)
Il n’existe donc pas de règles strictes pour déterminer quelles parties sont considérées comme bénéficiaires effectifs.
La subjectivité liée au mode de détermination du contrôle substantiel tel que prévu par les textes actuels, conduira irrémédiablement à des divergences d’interprétation entre les sociétés déclarantes et l’administration américaine.
Délais et sanctions applicables
La disposition prévoit que toute personne physique, société déclarante ou autre entité, peut être tenue responsable si cette personne :
- Omet volontairement de communiquer des informations complètes et à jour sur la propriété effective sur le BOI FinCEN ;
- Est un cadre dirigeant (président, directeur financier, avocat général, membre de la direction, responsable opérationnel ou tout autre dirigeant, quel que soit son titre), qui exerce une fonction similaire – d’une société déclarante au moment de cette échec.
La règle est entrée en vigueur au 1er janvier 2024, avec une période de grâce d’un an – jusqu’au 1er janvier 2025 – pour les entités constituées (LLC USA par exemple) avant cette date.
Les entreprises constituées après le 1er janvier 2024 en revanche, bénéficient de 90 jours pour s’astreindre à cette obligation.
Les entreprises constituées après le 1er janvier 2025, n’auront que 30 jours simplement pour remplir leurs obligations auprès du FinCEN.
Enfin, les sociétés déclarantes auront 30 jours pour déposer des mises à jour des déclarations déposées précédemment. De telles mises à jour concernent tout changement au niveau des bénéficiaires effectifs préalablement déclarés auprès du FinCEN.
Le non-respect de telles diligences exposera le contrevenant à :
- des sanctions civiles pouvant aller jusqu’à $500 par jour de retard,
- des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à $10.000 et/ou une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à deux ans.
Qui peut être tenu responsable en cas de violation des exigences déclaratives ?
Les personnes physiques et morales peuvent être tenues responsables des violations délibérées conduisant à l’omission délibérée de communiquer des informations complètes ou mises à jour sur les bénéficiaires effectifs. Cela inclut non seulement le déposant, mais également toute personne qui fournirait délibérément de fausses informations à signaler au déclarant. Ils pourront être tenus responsables s’ils sont à l’origine de la défaillance ou en qualité de cadre supérieur de l’entreprise au moment de la défaillance.
BOI FinCEN : Procédure déclarative et informations collectées
Une série d’informations personnelles au sujet des propriétaires effectifs d’une entité déclarante, doivent être divulguées au FinCEN. Parmi celles-ci, on citera par exemple :
- Le patronyme complet du/des bénéficiaire(s) effectif(s),
- Leur date de naissance,
- Leur adresse résidentielle,
- Ou encore un numéro d’identification unique pour chacun d’entre eux.
Concernant ce dernier point, le numéro en question peut provenir d’un passeport américain non expiré, d’un document d’identification d’État, d’un permis de conduire ou d’un passeport étranger. Il pourra également être nécessaire de produire une copie du document concerné, laissant apparaître le numéro concerné.
S’il est de la responsabilité de toute entité concernée de communiquer les informations relatives à chaque bénéficiaire effectif, toute personne autorisée par la société déclarante à agir en son nom, peut légalement diligenter la procédure déclarative.
Ainsi, tout employé, dirigeant (actionnaire ou non), associé, membre du directoire, ou à défaut tout fournisseur de services tiers pourra remplir de telles obligations auprès du FinCEN.
Les activités d’une société ou les revenus qu’elle dégage (ainsi que d’autres facteurs) peuvent la qualifier pour l’une des exceptions. Par exemple, il existe une exemption pour certaines entités inactives. Cependant, le fait d’être engagé dans une activité passive (immobilier locatif par exemple) ou non rentable, n’exemptent pas nécessairement une entité de ses obligations déclaratives.
En cas de doute, le site web du FinCEN met à disposition une FAQ répondant à plus de 70 questions réparties dans 14 catégories.
Une mise à jour pourra être nécessaire si certaines des informations fournies au FinCEN ne sont plus d’actualité. Par exemple, si votre entité a intégré un nouvel actionnaire ou si votre société a changé de dénomination sociale, il faudra en informer le FinCEN et soumettre un nouveau rapport. De tels changement devront être signalés dans les 30 jours suivant la survenance d’un changement.
BOI FinCEN : qui peut consulter mes informations ?
Le législateur américain prévoit que les informations partagées sont confidentielles et ne peuvent être divulguées que dans des circonstances spécifiques et à six catégories de destinataires uniquement.
Dans le détail et selon les textes du FinCEN, ne pourront accéder aux informations liées à vos bénéficiaires effectifs que :
- les agences fédérales américaines engagées dans des activités de sécurité nationale, de renseignement ou d’application de la loi,
- les organismes d’application de la loi des États américains, locaux et tribaux,
- les forces de l’ordre étrangères, les juges, les procureurs, les autorités centrales et les autorités compétentes (demandeurs étrangers),
- les institutions financières utilisant BOI FinCEN pour faciliter le respect des exigences de diligence raisonnable envers la clientèle, en vertu de la loi applicable,
- les régulateurs fonctionnels fédéraux et autres agences de régulation appropriées agissant à titre de surveillance évaluant la conformité des institutions financières en matière de due diligence,
- les agents et employés de l’IRS qui en feraient la demande.
Le CTA a prévu que chaque catégorie d’utilisateur autorisé soit soumise à des exigences spécifiques. Celles-ci visent à garantir la sécurité et la confidentialité des informations communiquées auprès du FinCEN.
L’accès à de telles informations par les agences fédérales américaines sera de nature à faciliter les enquêtes et les actions pénales et civiles. On pourra notamment citer ici les actions civiles en confiscation et l’application civile par le biais de procédures administratives.
L’accès aux informations du FinCEN par les institutions financières américaines n’est autorisée qu’avec le consentement de la société déclarante concernée. De plus, il ne peut répondre qu’à trois objectifs clairement énoncés :
- la lutte contre le blanchiment d’argent,
- la lutte contre le financement du terrorisme,
- la protection de la sécurité nationale.
En dehors des catégories listées ici, aucun autre tiers ne pourra accéder aux informations de vos bénéficiaires effectifs.
BOI FinCEN, nos conclusions
Les exigences du CTA concernent toutes entités américaines, en dehors des catégories exemptées. Il est cependant peu probable que vous soyez concerné par l’une de ces exceptions. Ainsi, partez du principe que vous aurez pour responsabilité de déclarer la liste et les informations de vos bénéficiaires effectifs.
Le dispositif n’en étant qu’à ces balbutiements, plusieurs zones d’ombre demeurent. Il est ainsi fort à prévoir que des ajustements interviendront de la part du FinCEN.
Il est essentiel de se conformer scrupuleusement aux obligations déclaratives, sous peine de s’exposer à des sanctions importantes. Il est également important de respecter les délais impartis pour vous y conformer.
Les clients Ma Société US bénéficient d’une campagne de rappel afin de respecter les deadlines imparties. S’ils le souhaitent, ils peuvent nous confier leurs obligations auprès du FinCEN. Avec le concours de ses partenaires, Ma Société US est apte à se substituer à tout client dont il assure la représentation, au niveau de telles obligations déclaratives.
N’hésitez pas à vous réserver un entretien gratuit pour vous renseigner.