Qu’est-ce qu’un operating agreement? Généralités applicables
Si vous venez de constituer votre LLC, vous avez peut-être entendu parler de l’operating agreement. Et vous vous demandez peut-être quelle est la fonction d’un tel document.
Il s’agit d’un pacte d’associés dont l’objet remplit plusieurs fonctions essentielles. En effet, un tel document contractuel permet notamment de :
- Définir les règles de fonctionnement de votre entité sur les plans structurel et opérationnel ;
- De prévenir tout conflit futur entre associés ;
- De prévoir les modalités de résolution de tels conflits si ceux-ci venaient néanmoins à survenir ;
- Et enfin de sauvegarder les intérêts de chaque associé en cas de survenance de tels conflits.
De nombreux entrepreneurs minorent l’importance d’un tel document, pensant à tort que cela n’arrive qu’aux autres. Alors qu’en réalité, plus l’affaire se développe, plus les enjeux augmentent, plus les désaccords entre associés sont fréquents. Tenez-le pour dit !
Alors certes la plupart des États américains ont des dispositions par défaut qui règlementent certaines de ces difficultés. Sachez cependant que toutes les problématiques sont loin d’être traitées au sein de telles dispositions par défaut. Sachez en plus qu’un operating agreement bien rédigé peut permettre aux associés d’outrepasser de telles dispositions et de définir leurs propres règles.
Une fois signé, le document fait office de contrat obligeant les divers associés de votre LLC. Les statuts seraient l’équivalent français de l’operating agreement, notamment au niveau des fonctions qu’un tel document remplit.
Il est important de rédiger soigneusement votre pacte d’associés car il s’agit d’un document juridique fondamental qui régit la structure, les opérations et les droits des membres de votre LLC. Une rédaction précise et claire des statuts permet de garantir une meilleure protection juridique et de minimiser les risques potentiels.
Operating agreement : cadre légal et confusions courantes
Les entrepreneurs se posent beaucoup de questions au sujet de l’operating agreement. Il faut dire qu’un certain nombre de croyances populaires circulent sur le sujet et il est parfois difficile d’y voir clair. Cet article a donc pour objet d’apporter des informations claires sur le sujet.
Une question qui est souvent posée est : l’operating agreement est-il obligatoire ?
La réponse est généralement non, à savoir que la plupart des Etats américains ne l’impose pas. Il y a cependant certaines exceptions comme la Californie, le Delaware, le Maine, le Missouri et enfin New York.
Attention à ne pas confondre l’operating agreement et les articles of organization. Il s’agit d’une confusion courante, alors que les deux documents n’ont rien à voir ensemble. Le premier cité est un contrat sous seing privé, tandis que le second est un document public déposé auprès du secrétaire d’état.
Les articles of organization contiennent des informations légales de base telles que le nom de votre entité, l’identité du gestionnaire, ou encore les coordonnées du représentant légal. Votre pacte d’associés en revanche est réputé fournir des informations bien plus détaillées. En effet, l’essentiel des dispositions sur la manière dont l’entreprise sera gérée, ainsi que sur les droits, devoirs et responsabilités des membres et des dirigeants, sont censés y figurer. Chaque associé est d’ailleurs supposé et y apposer sa signature.
Quoi qu’il en soit, votre operating agreement peut être écrit, oral ou même implicite. Un accord implicite signifie notamment que s’il n’y a pas d’accord écrit ou oral, on suppose que les membres souhaitent être régis par les dispositions par défaut. Même si un État donné n’exige pas d’operating agreement, il est cependant judicieux d’en avoir un. Il est toutefois recommandé de privilégier la forme écrite car les écrits restent et les paroles disparaissent.
Operating agreement : de l’importance d’une rédaction soignée
Attention de ne pas bêtement renoncer à rédiger un operating agreement sous prétexte que celui-ci n’est pas obligatoire.
Beaucoup d’entrepreneurs préfèrent investir dans leur affaire plutôt que dans la structuration juridique de celle-ci. Pourtant, investir dans un pacte d’associé bien rédigé, c’est investir dans votre société… Et dans votre succès à long terme.
C’est même un excellent investissement puisque consacrer quelques centaines de dollars à peine pour sa rédaction permet souvent de prévenir des évènements négatifs potentiellement très couteux, voire mettant parfois en péril jusqu’à l’existence même de votre affaire, ou les intérêts de tel associé.
En effet, un pacte d’associé bien rédigé permet d’empêcher un associé malintentionné d’évincer ou de rendre la vie dure à un ou plusieurs autres associés.
Sur le plan organisationnel, l’operating agreement permet de définir la structure organisationnelle de votre LLC. Y sont notamment listés l’identité des membres, leurs droits et obligations, et les règles de prise de décision. C’est d’ailleurs souvent le seul document que vous serez en mesure de produire aux banquiers, investisseurs et autres partenaires qui souhaitent vérifier à qui appartient la société et qui en tient les rênes.
Par ailleurs, un operating agreement bien rédigé précise en principe que les membres ne sont généralement pas personnellement responsables des dettes et des obligations de la société. Une rédaction adéquate renforce cette protection juridique en évitant tout mélange entre les actifs personnels des membres et ceux de la société.
Le pacte d’associés décrit en outre les règles de gouvernance interne de votre société, telles que la tenue des réunions, les droits de vote, la gestion des conflits d’intérêts, etc. Une rédaction claire des statuts garantit une prise de décision efficace et facilite la gestion quotidienne de l’entreprise.
Enfin, les statuts réglementent généralement le transfert des parts sociales de la LLC. Une rédaction précise et détaillée permet de limiter les problèmes potentiels lorsqu’un membre souhaite vendre ou transférer ses parts à un tiers. Il permet également de protéger les membres restants lorsqu’un nouvel actionnaire intègre l’affaire.
Si vous souhaitez obtenir de l’aide pour rédiger un operating agreement (pacte d’associés LLC) qui protège vos associés, n’hésitez pas à nous contacter.
Le contenu d’un operating agreement bien rédigé
A la création d’une LLC, les membres font souvent l’erreur de s’appuyer exclusivement sur des accords verbaux. Malheureusement, les écrits restent et les paroles s’envolent. L’absence d’accord écrit entre associés complique la tâche en cas de désaccord entre ceux-ci. L’operating agreement permet précisément de définir des règles et des procédures auxquelles se référer le cas échéant.
Trop d’entrepreneurs inexpérimentés tombent régulièrement dans le piège consistant à penser pouvoir faire l’économie d’un tel document. Pourtant, il est un rempart face à certains évènements impondérables mais prévisibles qui finissent généralement par survenir tôt ou tard. De nombreux projets initialement prometteurs ont fini par péricliter en l’absence de cadre protecteur défini.
Pour prévenir de telles déconvenues, voici cinq aspects fondamentaux que tout operating agreement bien conçu devrait contenir :
Répartition capitalistique et quotes-parts au résultat
Très souvent, la participation de chaque associé est attribuée en fonction du montant qu’il a investi dans l’affaire. Cependant, ce n’est pas toujours le cas. Vous pouvez accorder une prépondérance au capital investi, mais d’autres apports sont tout aussi valorisables (apports en industrie par exemple). Le rôle actif joué par chaque associé dans l’affaire peut également varier d’un membre à l’autre.
Quoi qu’il en soit, l’operating agreement est souvent le seul document laissant apparaître la participation de chaque associé. Au-delà de cela, il devrait également préciser comment les bénéfices sont alloués entre associés. La rémunération des associés n’est pas obligatoirement proportionnelle aux quotes-parts détenues par chacun d’entre eux. Même si les deux aspects sont souvent corrélés, le pacte d’associé permet de définir librement les modalités de rémunération.
Structure de gestion / rôles et responsabilités des membres
Lorsque vous constituez votre LLC, vous pouvez choisir qu’elle soit gérée par vos membres (« member managed ») ou par un tiers (« manager managed »). Lorsqu’une LLC est gérée par ses membres, ces derniers pilotent l’entreprise jour après jour et prennent activement part aux décisions.
Si la gestion est confiée à un tiers, un gérant est élu pour diriger l’entreprise. Il est important de préciser les rôles et les responsabilités des membres (et du gestionnaire, le cas échéant). De cette manière, chacun saura ce qu’il doit faire et quelle est l’autorité dont il dispose.
Modalités de prise de décision indiquées dans l'Operating Agreement
Pour les décisions qui nécessitent un vote des associés, votre operating agreement doit indiquer le type de majorité requis. La prise de décision peut ainsi requérir un résultat majoritaire ou unanime. En cas de résultat majoritaire, la majorité peut être absolue, aux deux-tiers, etc. Il n’existe aucune règle ici et les associés peuvent décider librement du type de majorité souhaitée.
Dans de nombreux États américains, le pouvoir de vote dans les LLC est par défaut proportionnel à la quote-part de propriété. Si cela convient à votre entreprise, tant mieux ! Mais si ce n’est pas le cas, vous pouvez le modifier pour qu’il soit adapté à votre situation.
Théoriquement, vous pouvez même confier tout pouvoir décisionnel à une seule personne si vous le souhaitez. Vous pourriez également décider qu’une personne est responsable des décisions opérationnelles quotidiennes, mais que les décisions importantes (telles que la conclusion de contrats importants avec des fournisseurs ou l’achat d’une autre entreprise) nécessitent l’accord des autres membres.
Cas de retrait d’un associé
Si des membres décident de quitter l’entreprise, vous devez déterminer ce qu’il adviendra de leurs participations. De telles dispositions peuvent et doivent être prévues au sein de votre operating agreement.
Par exemple, vous pourriez stipuler que si un membre choisit de partir volontairement, les associés restants pourront bénéficier d’un droit prioritaire pour racheter sa participation. Si un membre décède, vous pouvez documenter que le transfert de sa propriété à un tiers nécessite l’approbation des autres membres. Le pacte d’associé peut également décrire ce qui devrait se passer si un membre se trouvait en situation de faillite personnelle.
De nombreuses situations peuvent amener un membre à se retirer volontairement ou non de l’affaire. C’est pourquoi, il est opportun de prévoir les modalités applicables si un tel évènement venait à se produire.
En cas de dissolution de l’affaire
Trop peu d’entrepreneurs envisagent la dissolution de leur LLC lors du lancement de l’affaire, et c’est parfaitement compréhensible. L’entrepreneur avisé sait cependant anticiper et prévoir de telles modalités au cas où l’impensable viendrait à se produire. Votre pacte d’associé peut en effet prévoir les étapes à suivre lors de la dissolution de votre LLC USA et notamment la manière dont les actifs devront être répartis une fois les dettes soldées. On appelle cela le boni de liquidation.
Il est recommandé d’envisager l’operating agreement comme un document évolutif. Le rôle de vos membres, la manière dont les bénéfices sont distribués, les modalités de prise de décision, etc. constituent autant d’aspects potentiellement en mutation au fil des ans. Le pacte d’associé bien rédigé doit refléter une situation actuelle, et il est donc essentiel de penser à apporter les amendements nécessaires pour adapter ce document aux évolutions de votre société et faire face aux défis de demain.
Operating agreement : risques en cas de rédaction défaillante
Considérez l’operating agreement comme un document qui vous permet de « pérenniser » votre entreprise. Si la loi change, votre LLC peut se retrouver à fonctionner selon des règles que les membres n’avaient pas envisagées. Chaque année, plus d’une dizaine d’États modifient leurs lois. Certains de ces changements sont mineurs, mais d’autres peuvent avoir un impact significatif sur le fonctionnement de votre entité.
Bien que la plupart des États américains n’exigent pas un pacte d’associé écrit, sachez que celui-ci engage vos associés. Un tel document est d’ailleurs parfaitement opposable devant toute cour de justice compétente.
Si vous prévoyez de lever des fonds externes, une rédaction peu soignée pourra refroidir un investisseur potentiel s’il a l’impression de s’associer avec un entrepreneur débutant. Car l’investisseur expérimenté aura conscience de l’importance d’un pacte d’associé bien rédigé. Evitez donc les modèles gratuits parfois fournis par certains prestataires lors de la constitution de votre entité (Bizee, LegalZoom et autre ZenBusiness). Ayez conscience qu’un modèle gratuit est repris des milliers de fois et sera au final peu protecteur. Même s’il vaut mieux ça que pas d’operating agreement du tout.
Par ailleurs, un operating agreement mal rédigé laisse place à l’interprétation et ne permet souvent pas de régler les conflits entre associés de manière irrévocable. Les désaccords entre associés devront alors de régler devant un tribunal et à grands renforts d’avocats.
Le pacte d’associé permet également de définir le rôle joué par chaque associé au sein de l’organisation. Il peut donc servir de preuve à certains associés dits passifs et dont le caractère passif de leur fonction doit parfois être démontré pour que ceux-ci puissent bénéficier de certains régimes de faveur sur le plan fiscal (s’applique à certains pays et dans des conditions spécifiques).
D’autres situations pénalisantes pourront enfin survenir si l’operating agreement n’a pas été rédigé en prenant certaines précautions. Le cas de successions ou le sort de la participation détenue par un associé en incapacité prolongée peuvent par exemple poser des problèmes majeurs.
La liste dressée ici des risques en cas d’une rédaction approximative est loin d’être exhaustive. Elle a pour simple vocation de fournir au lecteur certains des aspects à prendre en compte au niveau de son operating agreement. Pour prévenir de tels risques, il est évidemment recommandé d’en confier la rédaction à un professionnel compétent.
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